Contratos de exploración y producción de petróleo: antiguas concesiones petroleras en Venezuela y en el Medio Oriente

Durante la primera mitad del siglo 20, las empresas petroleras lograron imponer el régimen del upstream a los propietarios del petróleo en Venezuela y en el Medio Oriente[1], responsables de producir – aparte de EUA, la ex-Unión Soviética y otros países, como México – el 27% de la producción acumulada de petróleo en el mundo hasta 1950[2].

Esas normas, que permitieron el acceso de las empresas a las actividades de exploración, producción y exportación de petróleo en Venezuela y en el Medio Oriente, estaban contenidas en las leyes y contratos venezolanos y en los contratos de concesiones petroleras en el Medio Oriente. La simple existencia de leyes mineras y petroleras en Venezuela marcó una diferencia notable entre él y los países del Medio Oriente. La clase de relación que se estableció antiguamente entre empresas petroleras y propietarios del recurso natural varió, institucionalmente, en ambos casos. Mientras que Venezuela (Figura 1) pudo dotarse de instituciones nacionales (códigos, leyes, reglamentos, etc.) que establecieron normas para regular las actividades técnicas de la minería y del petróleo, los países del Medio Oriente no (Figura 2).

Cuando se inició la industria petrolera en Venezuela y en el Medio Oriente: Venezuela era una república políticamente independiente, provista de una institucionalidad minera colonial reformada bajo los principios de la influyente ley de minas francesa de 1810 (Figura 3); los países del Medio Oriente no, estuvieron sometidos, en la mayoría de los casos, a regímenes coloniales europeos, bajo formas de protectorados o mandatos, hasta bien entrado el siglo 20, y, por consiguiente, sometidos a sus instituciones coloniales. Por eso, para explicar el régimen del upstream de las antiguas concesiones petroleras en Venezuela hay que recurrir a las normas contenidas en la legislación minera y petrolera nacional, pues con base en sus disposiciones se celebraron las concesiones correspondientes. En el Medio Oriente no ocurrió así, porque no existían leyes mineras, ni petroleras; y, por tanto, el régimen del upstream de sus antiguas concesiones estaba contenido exclusivamente en los contratos.

1. Antiguas concesiones petroleras  en Venezuela

El régimen del upstream de las antiguas concesiones petroleras venezolanas estaba contenido principalmente en la legislación nacional y accesoriamente en los contratos correspondientes que se celebraron con base en esas leyes. Hasta 1920, las normas que regularon las actividades de exploración y producción de petróleo en Venezuela se encontraban contenidas en los códigos, leyes, decretos y reglamentos mineros promulgados hasta entonces, y en los contratos celebrados con base en esa amplia normativa jurídica minera[3]. Pero desde 1920 en adelante, las normas se encuentran contenidas en la legislación de hidrocarburos y en las asignaciones jurídicas correspondientes que, con base en sus disposiciones, el Estado otorga a las empresas petroleras. 1920 fue el año en el que ocurrió el deslinde institucional en Venezuela entre el pasado minero y el futuro petrolero. La ley de hidrocarburos de 1920 constituyó el hito jurídico que marcó ese deslinde institucional. Para diseñar esta ley se tuvo en cuenta la experiencia de EUA y México en esta materia. (Leer : Petroleos de Venezuela -PdVSA : de la logique entreneuriale à la mission nationale, 1920-2016).

1.1.Régimen de las concesiones petroleras en Venezuela

En Venezuela, a diferencia del Medio Oriente, no hubo un modelo único de contrato o de concesión petrolera. Hubo múltiples. Incluso, se denominaron de manera diversa: contratos especiales, concesiones o contratos de arrendamiento. La variación dependió del marco jurídico vigente para la fecha de su otorgamiento. En función de la vigencia de esos diversos marcos regulatorios, variaron también los derechos y obligaciones de los contratistas. Por ejemplo, las concesiones otorgadas bajo disposiciones mineras anteriores a la promulgación del decreto reglamentario de carbón, petróleo y sustancias similares de 1918 no pagaban impuesto alguno, hasta tanto la concesión no se pusiera en explotación. Así, los concesionarios retuvieron bajo su control importantes superficies de terreno exploradas, mas no explotadas. Pero a partir de ese decreto, los nuevos concesionarios pagaron impuestos desde el momento en que se otorgaba el contrato de arrendamiento.

A pesar de la variedad de los antiguos marcos regulatorios y de la diversidad de sus disposiciones, es posible reunir en dos grupos las normas regulación de las antiguas concesiones petroleras en Venezuela. Un pequeño y significativo grupo de concesiones se regulaban por las normas contenidas en el Código de Minas de 1910. El resto de contratos, se regulaban por la Ley de Hidrocarburos de 1922. Tanto el código como la ley contenían una norma de adaptación, que autorizaba a los concesionarios a adaptar a las nuevas disposiciones los contratos y títulos otorgados con anterioridad. Así, las nuevas leyes no se aplicaban retroactivamente y se mantenía el principio de seguridad jurídica. Pero el Código y la Ley contenían disposiciones más favorables para los concesionarios.

Según el Código de 1910, los concesionarios estaban comprometidos a pagar al Estado un impuesto de explotación o regalía de 2 bolívares (Bs) por tonelada métrica explotada (la paridad oro del bolívar era de Bs. 5,20 por dólar), que no podía exigirse sino desde la fecha en que la concesión entrara en producción. Y la Ley de Hidrocarburos de 1922 dispuso que el concesionario pagara como regalía el 10 % del valor promedio del petróleo durante el mes anterior en el puerto venezolano de embarque, y que el monto de este impuesto no podía ser, nunca, menor a Bs. 2 por tonelada de crudo extraída. En ambos casos, el concesionario tenía el derecho de importar libremente, sin pagar aranceles, los bienes necesarios para sus operaciones y, según el Código de 1910, los concesionarios disfrutaban del privilegio de no pagar otros impuestos, diferentes a los establecidos de manera fija e invariable en el contrato. No obstante, los contratos estaban redactados en español, el idioma oficial de Venezuela, se publicaban en el diario oficial del país y estaban sometidos a la jurisdicción nacional, no a arbitrajes internacionales.

1.2.Agentes de las concesiones petroleras en Venezuela

Diversos gobiernos venezolanos, actuando como administradores de la propiedad pública nacional, otorgaron miles de concesiones petroleras a personas naturales – venezolanos y extranjeros – y a empresas extranjeras. Sólo seis venezolanos, encabezados por Manuel Pulido, se hicieron eco de lo que más tarde se conocería como el espíritu “schumpetereano” del empresario emprendedor y constituyeron en 1878 una modesta empresa petrolera, la Compañía Petrolia del Táchira[4]. Enviaron a uno de sus socios a formarse en la industria petrolera en Pensilvania, desde dónde remitió un taladro desarmado para perforar pozos. Sus limitadas actividades de explotación de petróleo, refinación de crudo y distribución de queroseno para su quema en las lámparas del mercado del Estado Táchira, en Venezuela, y del Departamento del Norte de Santander, en Colombia, cesaron en 1934, cuando caducó la concesión otorgada 50 años antes (Figura 4).

El resto de personas naturales, venezolanas y extranjeras, que obtuvieron concesiones, mostró más bien comportamientos de agentes económicos rentistas. Negociaron el traspaso legal de sus permisos a empresas extranjeras, a cambio de pingües ganancias personales. La legislación minera y petrolera de la época disponía, en efecto, que los permisos, contratos o concesiones podían traspasarse. Y así lo hicieron. Entre 1907 y 1912, se otorgaron siete concesiones petroleras: seis a cinco ciudadanos venezolanos y una a un ciudadano inglés. Estos 7 contratos, que terminaron siendo regulados por el Código de Minas de 1910, fueron traspasados a las filiales venezolanas de la anglo-holandesa Royal Dutch Shell, establecida en Venezuela desde 1911. Igualmente, “entre 1919 y 1940 se otorgaron 4.208 concesiones de exploración y explotación y 4.471 concesiones de explotación”[5]. La mayoría de ellas, otorgadas a venezolanos, terminaron siendo cedidas a las filiales locales de las empresas estadounidenses Standard Oil of New Jersey y Gulf Oil Company, establecidas respectivamente en Venezuela desde 1921 y 1925 (Figura 5).

Durante esta primera mitad del siglo 20, parte de la elite del poder dominante en el país trató en tres oportunidades de buscar rentas directas (riquezas) de la actividad petrolera a través de reformas institucionales. Estos intentos se concretaron en disposiciones contenidas en el Código de Minas de 1910, la Ley sobre Hidrocarburos y demás Minerales Combustibles de 1920 y la Ley de Hidrocarburos de 1938. En el Código se dispuso que si la explotación de petróleo se hallaba en terrenos de propiedad privada, el propietario tenía derecho a la tercera parte de las utilidades que produjera la explotación. En la ley de 1920, una disposición establecía que en los terrenos de propiedad privada la declaratoria de exploración de petróleo no podía ser hecha sino por sus dueños durante el primer año siguiente a la publicación de la Ley. Y en la ley de 1938, se dispuso que la Nación retribuyera con el ½ % de la regalía al propietario del suelo. Sin embargo, esta elite del poder “sólo” logró el propósito de enriquecerse directamente a través de la ley de 1920. En el primer caso, la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucional la disposición. Y, en el tercer intento, el Ejecutivo suspendió el otorgamiento de concesiones, para conocer mejor el negocio y exigir mayor participación en sus beneficios, antes de que se promulgara la ley de 1938.

1.3.Desarrollo de las concesiones en Venezuela

El descubrimiento de petróleo en las antiguas concesiones otorgadas en Venezuela tardó poco tiempo. Entre 1912 y 1913, se perforó el primer pozo (llamado Bababui-1) en la región oriental del país. Dos años más tarde, en la región occidental del país se perforó el pozo Zumaque-1, descubridor del campo gigante Mene Grande (Figura 6). Pero el estallido de la Primera Guerra Mundial retardó la explotación de petróleo en Venezuela por unos años. La producción en escala comercial comenzó en 1917 con 121 mil barriles: 57 mil destinados a la exportación. El tamaño  y el número de yacimientos descubiertos fueron de tales magnitudes, que en 1928 Venezuela ascendió al segundo rango como productor mundial de petróleo, después de EUA, y al primer rango como país exportador.

Hasta 1933, Shell se sostuvo como el grupo líder de la producción venezolana, a través de sus filiales locales (Venezuelan Oil Concessions, Shell Caribbean Petroleum Company, etc.), pero en 1934, el grupo Standard Oil of New Jersey y sus filiales (Lago Petroleum Company, Creole Petroleum Corporation, etc.) asumieron el relevo del liderazgo. A comienzos de la década de los cuarenta del siglo 20, el 99,5 % de la producción petrolera venezolana se concentró en las tres grandes que operaban en el país: Standard (45,7 %), Shell (33,2 %) y Mene Grande Oil Company (20,6 %). Esta última empresa, filial íntegra en sus orígenes de la Gulf Oil Co., pasó a ser propiedad (1936-37) de las tres grandes: Gulf 50 %, Standard 25 % y Shell 25 %.

2. Antiguas concesiones petroleras en el Medio Oriente

Durante la primera mitad del siglo 20, las empresas petroleras lograron imponer el régimen del upstream a los propietarios del petróleo en el Medio Oriente. Esas normas, que regulaban las relaciones entre empresas y Estados propietarios del recurso natural en Irán, Irak, Arabia Saudí, Kuwait, Bahréin y Qatar, estaban contenidas taxativamente en los contratos de concesiones petroleras. Al estar sometidos a protectorados, mandatos o zonas de influencia de las potencias coloniales europeas, carecían de soberanía plena y de instituciones independientes y aceptaron los contratos como instrumentos únicos de regulación de sus relaciones con las empresas petroleras en el upstream. El contrato representaba la totalidad de la conexión legal entre el Estado y el concesionario (Leer : La montée en puissance de la question pétrolière au Moyen-Orient au tournant des années 1970).

2.1.Régimen de las concesiones petroleras en el Medio Oriente

Las antiguas concesiones petroleras otorgadas en el Medio Oriente siguieron en general el mismo modelo de contrato y establecieron, todas, casi las mismas reglas de juego. El contrato era el único instrumento que regulaba las relaciones nacionales Estado-empresas petroleras. Al aceptar este tratamiento contractual, el Estado del país concedente reconoció que sus relaciones con las empresas petroleras se regulaban como si fuesen relaciones entre agentes económicos privados, como ocurría en tierras de propiedad privada en EUA. Por eso, en los antiguos contratos de concesión del Medio Oriente se incluyó una cláusula que prohibió a cualquier autoridad del país concedente modificar unilateralmente las cláusulas del contrato. Ellas sólo podían modificarse de común acuerdo entre las partes. La influencia que ejercían las potencias coloniales europeas sobre estos territorios del Medio Oriente, sometidos a protectorados, mandatos o zonas de influencia, explican el debilitamiento del poder central de sus gobiernos respectivos y la pérdida de soberanía política. Explican también que las reglas de juego contenidas en los contratos no pudieran modificarse unilateralmente por las autoridades del país concedente.

A pesar de la diversidad de los países que estuvieron involucrados en estos contratos, antes del nacimiento de la OPEP en 1960: Irán, Iraq, Bahréin, Arabia Saudí, Kuwait y Qatar; y de las tres décadas que transcurrieron entre la celebración de la primera de estas concesiones (1901) y la última (1935), todas fueron muy sencillas y con características similares, a saber: a) Terrenos de extensiones enormes concedidos a las empresas. Contrariamente a la experiencia de EUA, donde se arrendaron terrenos relativamente pequeños para explorar y explotar petróleo y gas, y a la venezolana, donde las parcelas eran también de extensiones relativamente pequeñas, excepto el caso excepcional de las 7 concesiones de exploración otorgadas entre 1907 y 1912; b) La concesión cubrió la totalidad o la mayor parte del territorio del Estado concedente, lo que se tradujo en una ventaja comparativa para los concesionarios, pues además de eliminar probables competidores y de establecer monopolios territoriales en cada país, el contrato de concesión les aseguró derechos exclusivos para ejecutar todas las actividades de la industria: explorar, producir, transportar, refinar y comercializar petróleo y gas natural; c) Plazos largos concedidos a las empresas: desde 55 años (Bahréin) hasta 75 (Iraq, Kuwait y Qatar), aunque en las concesiones bahreiní y kuwaití el plazo se prorrogó hasta 90 y 92 años, respectivamente; d) Cláusulas exorbitantes a favor de las empresas, impensables en los contratos de EUA. Dos disposiciones, en particular, merecen este calificativo: la llamada “cláusula de estabilidad fiscal”, que establecía la exención del concesionario de pagar cualquier obligación fiscal nacional o municipal, excepto en la concesión iraquí de 1925, y la cláusula que admitía el recurso al arbitraje internacional “consistente con principios legales familiares a las naciones civilizadas”. La cláusula arbitral disponía, además, que la versión del documento prevaleciente para el arbitraje fuera la escrita en francés o inglés, dependiendo del idioma en que se hubiese redactado el contrato; e) Dos derechos garantizados a los concesionarios caracterizaron a la industria petrolera en los países del Medio Oriente y Venezuela como una actividad económica extranjera, un verdadero enclave: 1º) el derecho de importar libremente cualquier bien necesario para sus operaciones y para el consumo final de sus empleados, sin pago de impuestos ni derechos aduanales; y 2º) el derecho de contratar personal extranjero. Además, en los países del Medio Oriente y Venezuela la industria petrolera fue prácticamente la única actividad económica moderna de importancia, contrariamente a los EUA dónde, además de coexistir con otras actividades económicas modernas, era una industria nacional que producía crudo y derivados para su creciente mercado urbano, al menos inicialmente; y, f) El concesionario se comprometió contractualmente a transferir al Estado la propiedad de los bienes inmuebles existentes al finalizar el plazo, sin pago de indemnización. Pero se incluyó también una cláusula de ampliación del plazo, que el concesionario podía pedir cuando incumpliera sus obligaciones por causas de fuerza mayor, no imputables a él.

¿Cuáles fueron entonces las ventajas económicas de las antiguas concesiones para los Estados concedentes del Medio Oriente? Las que se derivaron del derecho de propiedad pública y estatal del recurso natural no renovable, único factor económico que aportaron para el desarrollo de la industria en sus respectivos países: la renta petrolera, el ingreso que obtiene el propietario del recurso natural por ceder el ejercicio económico de ese derecho. Por eso, los Estados petroleros del Medio Oriente se redujeron, desde el inicio de sus relaciones contractuales con las empresas, a ser simples recaudadores de renta.

La renta petrolera se expresó contractualmente en dos compromisos financieros que el concesionario asumió de pagar al Estado concedente: 1º) el bono o prima, una cantidad de dinero en efectivo al momento de la firma del contrato; y, 2º) la regalía, una suma anual de dinero equivalente a un porcentaje del ingreso neto anual de la empresa (16% en la concesión persa de 1901) o a una cantidad fija de dinero por volumen de petróleo producido (cuatro chelines oro por tonelada en la concesión iraquí de 1925). “El valor de cuatro chelines oro, a USA $35 la onza, equivalían a USA $ 1,65”[6] por tonelada: unos 23,6 centavos de dólar por barril.

2.2.Agentes de las concesiones petroleras en el Medio Oriente

Las antiguas concesiones petroleras en el Medio Oriente se celebraron entre muy pocos actores. Dos ciudadanos de nacionalidad británica y armenia y un puñado de grandes empresas petroleras de origen anglo-holandés, estadounidense y francés, y los gobiernos de Irán, Iraq, Bahréin, Arabia Saudí, Kuwait y Qatar. Cada uno de los gobiernos de estos países, actuando como propietarios públicos y estatales de sus recursos naturales, otorgó concesiones a extranjeros solamente: personas naturales y/o empresas, privadas o mixtas.  No se otorgó, nunca, concesiones a nacionales de cualquiera de estos países, como sí ocurrió en EUA y, durante cierto período, en Venezuela. En el Medio Oriente, al contrario:

• El gobierno de Irán, antigua Persia, otorgó concesión al ciudadano británico William Knox D’Arcy (Figura 7) en 1901; renegoció la concesión en 1933 con la empresa mixta británica Anglo Persian Oil Company Limited – APOC – (Anglo Iranian Oil Company – AIOC – en 1935 y British Petroleum – BP – en 1954); y negoció por tercera vez la misma concesión en 1954 con el consorcio compuesto por intereses privados y públicos británicos (BP), anglo-holandeses (Shell), estadounidenses (Jersey, Texas, Socal, Gulf, Socony e Iricon) y franceses (CFP);
• El gobierno de Iraq otorgó su primera concesión petrolera en 1925 a la Turkish Petroleum Company (Iraq Petroleum Company Limited en 1929), una empresa conjunta de intereses británicos (BP), anglo-holandeses (Shell), franceses (CFP), estadounidenses (Jersey y Socony) y de un ciudadano de origen armenio (Calouste Sarkis Gulbenkian);
• El gobierno de Bahréin otorgó concesión petrolera en 1930 a la Bahrain Petroleum Company, filial canadiense de la Standard Oil Company of California (Socal), empresa de propiedad estadounidense;
• El gobierno de Arabia Saudí otorgó concesión petrolera en 1933 a la Socal (hoy Chevron); luego, en 1936, incluyó a otra empresa de EUA (Texaco) para formar la Arabian American Oil Company (Aramco) en 1943; y, en 1947, incorporó a Aramco dos empresas más de EUA (Jersey y Socony);
• En 1934, el gobierno de Kuwait otorgó concesión petrolera a la Kuwait Oil Company Limited, empresa conjunta de intereses británicos – APOC – y estadounidenses – Gulf -; y,
• El gobierno de Qatar otorgó en 1935 concesión petrolera a la AIOC (BP), empresa mixta británica.

2.3.Desarrollo de las concesiones en el Medio Oriente

El descubrimiento de petróleo en las concesiones del Medio Oriente tardó cuatro años en promedio. Esa rapidez mostró al mundo las ventajas comparativas geológicas de los yacimientos de hidrocarburos descubiertos. En 1938, esta región contribuía ya con el 15 % del total estimado de reservas de petróleo en el mundo. Sin embargo, el comienzo de las exportaciones fue lento, porque diversos impedimentos retrasaron esa actividad. Entre ellos, la Segunda Guerra Mundial. Pero una vez superados, la producción y exportación crecieron de manera vertiginosa. En 1950: Irán, Arabia Saudí, Kuwait e Irak producían 15,3 % del total mundial de petróleo[7].

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, se puede afirmar que el contrato de concesión fue para la industria petrolera en Venezuela y en el Medio Oriente lo que el contrato de arrendamiento de petróleo y gas fue para la industria petrolera en los EUA. Ambos instrumentos permitieron, en cada caso, el desarrollo técnico-económico de la industria en el largo plazo. Pero hasta allí las semejanzas, porque las diferencias eran abismales, como puede verse de manera esquemática en la tabla 1.

Esas diferencias dieron origen a un vasto movimiento de reforma y renegociación del régimen del upstream en Venezuela y en el Medio Oriente.

Tabla 1: Contratos y cláusulas en EUA, Venezuela y el Medio Oriente